Objeto: informe acerca del posible efecto que sobre el plazo concesional otorgado a puertos deportivos anteriores a su entrada en vigor, pueda tener la Ley de Costas 22/1.988, de 28 de julio, en especial en cuanto al plazo en que la concesión fue otorgada.

En contestación se emitió informe el pasado mes de noviembre de 1.994, a la vista, exclusivamente, del texto de la citada Ley.

Con posterioridad se solicita que amplíe el mencionado informe teniendo en cuenta lo establecido en el Reglamento de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 1471/1.989, de 1 de diciembre, lo que se llevo a efecto en este escrito, partiendo inicialmente de los Antecedentes y Fundamentos de Derecho a los que hacía mención en el anterior informe:

I.- Los puertos deportivos y turísticos españoles, integrados no sólo por la parte del mar territorial que queda dentro del perímetro de sus instalaciones sino también por la zona de servicios afecta a cada uno de ellos, forman parte del Dominio Público del Estado por imperativo de lo establecido en el artículo 132.2 de la Constitución española en relación con el artículo 4.11 de la Ley 22/1.988, de 28 de julio, de Costas y en la Ley 27/1.992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

II.- La explotación integral de estos puertos puede ser concedida y, de hecho, lo es, por la Administración competente, incluyendo el deber de su construcción, a empresarios particulares. En estos pliegos concesionales, cuando los mismos fueron otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1.988, de 28 de julio, de Costas, se contemplaban diversos plazos concesionales, durante los cuales el concesionario del puerto podía hacer uso del bien de dominio público concedido e, incluso, ceder ese uso a terceros por diversos títulos, por un plazo que, habitualmente, alcanzaba los cincuenta años desde la fecha de la concesión.

III.- Tras la entrada en vigor de la Ley 22/1.988, de 28 de julio, Reguladora de las Costas, en especial, a la vista de lo establecido en el capitulo V de su titulo III, (en concreto en su articulo 66. 2) con arreglo al cual " en ningún caso pueda exceder de 30 años" el plazo de ocupación del dominio público, se ha suscitado la cuestión de si este plazo es aplicable o no a las concesiones o otorgadas con anterioridad a la entrada anterior a la citada ley.

A la vista de los anteriores antecedentes se formuló la siguiente:

Alcance de la nueva ley respecto del plazo concesional fijado en títulos anteriores a su entrada en vigor.

Aceptando el citado requerimiento, se cumplió manifestar la opinión en Derecho constitutiva del siguiente:

Las concesiones de uso y explotación de puertos deportivos, (cuya contraprestación, amen del canon concesional, suele ser la propia inversión necesaria para la ejecución del puerto que, al extinguirse el plazo concesional, revertirá a la Administración Concedente), constituyen genuinos derechos reales administrativos, de valor económico patrimonializado por el concesionario que, incluso, resultan inscribibles en el Registro de la Propiedad, transmisibles, en determinados casos, a terceros por actos intervivos e, incluso, base suficiente para constituir sobre ellas hipotecas y otros derechos reales de garantía como hoy expresamente reconoce el artículo 70 de la nueva Ley de Costas.

Siendo ello así, resulta indiscutible que su plazo de duración constituye un esencialísimo elemento determinante del valor de ese derecho real administrativo en el que la concesión se traduce y que, por ende, no puede ser limitado o suprimido sino "por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes", tal como preceptúa el artículo 33.3 de la Constitución Española de 1.978.

No habiéndose previsto por la Ley de Costas de 1.988 ninguna indemnización para los concesionarios de bienes del dominio público marítimo-terrestre estatal, como lo es un puerto deportivo, que tuvieran un plazo concesional superior al de treinta años fijado ahora como máximo en su artículo 66.2, resulta patente que la Ley no tiene vocación de aplicación retroactiva, en este aspecto del plazo concesional, pues, de ser así, resultaría confiscatoria.

Cualquier duda que pudiera suscitarse en torno a la conclusión expuesta al final del anterior apartado se disipa si se contrasta con el ordenamiento jurídico y con el propio contenido de la Ley de Costas de 1.988. Efectivamente:

- De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3 del Título Preliminar del Código Civil, "Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario". Pues bien, si se examina las Disposiciones Transitorias de la Ley de Costas, en esta materia, (a diferencia de otras muchas en las que sí se aborda una lesión con carácter retroactivo de derechos adquiridos, compensándola en alguna forma), no se prevé ningún régimen transitorio en esta materia de donde, a falta de previsión expresa, no se puede otorgar alcance retroactivo a ese nuevo máximo plazo concesional de treinta años.

- Incluso en el supuesto en el caso de obras e instalaciones ejecutadas sin previa concesión pero legalizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas y que resulten contrarias a lo previsto en esta Ley, su Disposición Transitoria cuarta. 2.a) determina que sean demolidas "al extinguirse la concesión", de donde se deduce que, incluso en este caso, se respeta el viejo plazo concesional que estuviera establecido en el título otorgado antes de la entrada en vigor de esta Ley.

- Al mismo criterio lleva la lectura del art. 78.1.a) de la citada Ley de Costas, con arreglo al cual "el derecho a la ocupación del dominio público se extinguirá por: a) vencimiento del plazo de otorgamiento", sin hacer ninguna mención a otro plazo que precisamente aquel que fue contemplado en cada título concesional.

- Incluso la exposición de motivos de esta Ley expresamente se habla de esta materia al señalar que "se reduce el plazo máximo de otorgamiento -de las concesiones- desde 99 a 30 años, suficiente para la amortización de cualquier instalación", sin hacer mención ninguna al eventual carácter retroactivo de este nuevo máximo plazo concesional.

De todo lo anterior se debe concluir que las concesiones para la construcción y/o explotación de puertos deportivos o de recreo otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de Julio, de Costas, tienen como plazo de vigencia el que se hubiera señalado en el oportuno título concesional, sin que les afecte con carácter retroactivo el plazo máximo de treinta años previsto en el art. 66.2 de la misma.

Frente a lo que se acaba de señalar, el Reglamento dictado para el desarrollo de la Ley 22/1.988, de 28 de julio, aprobado por Real Decreto 1.471/1.989, de 1 de diciembre ha establecido en su Disposición Transitoria Decimocuarta, apartado 3, el siguiente texto:

"Se considerará en todo caso incompatible con los criterios de ocupación del dominio público establecidos en la Ley de Costas el mantenimiento de concesiones a perpetuidad por tiempo indefinido, sin plazo limitado o por plazo superior a treinta años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley, siempre que no hayan superado o superen el plazo máximo de noventa y nueve años. En todos estos casos, las concesiones vigentes se entenderán otorgadas por el plazo máximo de treinta años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley de Costas, sin perjuicio de la posibilidad de revisión de otras cláusulas conforme a lo previsto en el aparado anterior".

No se oculta que la sentencia del Tribunal Constitucional 198/1.991, de 17 de octubre, que resolvió los conflictos positivos de competencias suscitados contra el Estado por diversas Comunidades Autónomas en razón a la aprobación del Reglamento de la Ley de Costas, (en la que, a su vez, se hace eco de su anterior sentencia 149/1.991, dictada precisamente sobre la Ley de Costas, en la que se mantuvo, esencialmente, su constitucionalidad), no dice nada acerca de la adecuación o no a la Constitución de este precepto, antes transcrito, contenido en el nº 3 de la Disposición Transitoria Decimocuarta del Reglamento de la Ley de Costas, pero ello no implica que tal precepto deba tenerse por conforme a la Constitución dado que el mismo no fue cuestionado por las Comunidades Autónomas en ese proceso constitucional, ya que tan sólo suscitaron, con éxito, la posible invasión por el Estado, a través de ese Reglamento, de sus competencias.

Tampoco hay que olvidar que la citada sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Costas ha permitido la modificación ex lege del contenido del derecho de propiedad e, incluso, su reconversión en un derecho de concesión administrativa sobre el dominio público, (siguiendo la línea en este sentido abierta por su anterior sentencia sobre la Ley de Aguas 29/1.985 de 2 de agosto). Ahora bien, para poderse llevar a cabo desde una norma esta modificación del contenido del derecho de la propiedad, el Tribunal Constitucional, en ambas sentencias, ha exigido una doble condición: de una parte, que se fije la correspondiente indemnización, (como lo era, en la conversión de la propiedad de aguas subterráneas en la concesión administrativa para su aprovechamiento, prevista en la Ley de Aguas, el hecho de que durante todo el plazo concesional el anterior propietario, concesionario ex lege, no tuviera que satisfacer canon concesional); y, de otra, que se trate de una delimitación del contenido del derecho de propiedad efectuada mediante norma con rango de ley, puesto que la Constitución Española, en su art. 33.2, señala que "la función social de estos derechos -se refiere a los de propiedad privada y de herencia- delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes".

Por ello, aunque según esa línea de nuestro Tribunal Constitucional, la Ley de Costas podría haber reducido el alcance de las concesiones administrativas de puertos deportivos, en cuanto a su plazo de duración, fijándolo en treinta años desde su entrada en vigor, siempre que hubiera previsto la correspondiente indemnización por esta privación singular de un derecho (artículo 33.3 de la Constitución Española), es evidente que, no habiéndolo previsto así la Ley de Costas, no puede hacerlo la norma reglamentaria que, teóricamente, pretende desarrollar aquella Ley y que, al haber establecido esta prescripción, la misma resulta, no sólo ilegal por un exceso de la potestad reglamentaria reconocida al Gobierno en el art. 97 de la Constitución Española, sino también inconstitucional al no haber respetado la reserva de Ley establecida en el citado artículo 33.2 del propio Texto Fundamental, para la delimitación del contenido del derecho de propiedad, y al no haber previsto la correspondiente indemnización exigida para la privación singular de cualquier bien o derecho por el art. 33.3 de la Constitución.

Consecuentemente, a pesar del contenido de este precepto reglamentario, entendido como ilegal, e, incluso, inconstitucional, se ratifica el anterior informe del mes de noviembre de 1.994.